<\/p>\n
<\/p>\n
L’affidamento illegittimo del “BoCS Art 2017”<\/h2>\nLa storia risale alla prima gara d’appalto\u00a0dei servizi di gestione delle attivit\u00e0 organizzative e logistiche del progetto Bocs Art 2017 che aveva indetto il Comune bruzio, per la quale \u00e8 risultata vincitrice la ditta\u00a0Raiku. La ditta “Piano B”,\u00a0giunta seconda in graduatoria, ha deciso\u00a0di impugnare gli atti della gara di appalto. Il 20 luglio scorso il Tar di catanzaro accoglie il ricorso presentato e annulla gli atti. Gara da rifare, quindi. Ma l’amministrazione comunale invece di indire una nuova procedura\u00a0di gara, affida direttamente il servizio di gestione sempre alla ditta Raiku. Una decisione che non \u00e8 garbata a “Piano B” che decide di ricorrere nuovamente alle “armi”, con una nuova impugnazione degli atti, sostenendo l\u2019illegittimit\u00e0\u00a0che, tra l’altro avevano prevaricato ed eluso\u00a0la sentenza del Tar. anche in questo caso il Tar ha accolto il ricorso accolto, annullando gli atti e il fascicolo \u00e8 stato trasmesso all\u2019Autorit\u00e0 nazionale anticorruzione. questa volta il Comune non sta con le mani in mano e firma il mandato ai legali di procedere\u00a0con un ricorso in\u00a0appello sostenendo la legittimit\u00e0 della gara e l\u2019infondatezza dell\u2019impugnativa proposta dalla ditta. Ma il Consiglio di Stato non \u00e8 stato dello stesso avviso, respingendo i ricorsi e condannando l’Amministrazione comunale<\/div>\n <\/p>\n
<\/p>\n
LEGGI <\/span><\/h2>\nLA SENTENZA DEL TAR<\/span><\/h2>\nPubblicato il 12\/02\/2018<\/strong>
\n N. 00846\/2018REG.PROV.COLL.<\/strong><\/p>\nN. 08009\/2017 REG.RIC.<\/strong><\/p>\nN. 06290\/2017 REG.RIC.<\/strong><\/p>\n![\"logo\"](\"https:\/\/www.giustizia-amministrativa.it\/cdsintra\/stemma.jpg\" "\\"\\"")
<\/p>\n
REPUBBLICA ITALIANA<\/strong><\/p>\nIN NOME DEL POPOLO ITALIANO<\/strong><\/p>\nIl Consiglio di Stato<\/strong><\/p>\nin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)<\/strong><\/p>\nha pronunciato la presente<\/strong><\/p>\nSENTENZA<\/strong><\/p>\nsul ricorso numero di registro generale 8009 del 2017, proposto da:
\nComune di Cosenza, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall\u2019avvocato Agostino Rosselli, con domicilio eletto presso lo studio dell\u2019avvocato Tonino Presta, in Roma, via della Giuliana 32;<\/p>\n
contro<\/strong><\/p>\nPiano B, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall\u2019avvocato Achille Morcavallo, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Arno 6;<\/p>\n
nei confronti di<\/strong><\/p>\nRaku Associazione di promozione sociale, non costituita in giudizio;<\/p>\n
sul ricorso numero di registro generale 6290 del 2017, proposto da:
\nComune di Cosenza, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall\u2019avvocato Agostino Rosselli, con domicilio eletto presso lo studio dell\u2019avvocato Tonino Presta, in Roma, via della Giuliana 32;<\/p>\n
contro<\/strong><\/p>\nPiano B, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall\u2019avvocato Achille Morcavallo, domiciliato ex art. 25 cod. proc. amm. presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro 13;
\nnei confronti di<\/p>\n
Raku Associazione di promozione sociale, non costituita in giudizio;<\/p>\n
per la riforma<\/strong><\/p>\nquanto al ricorso n. 6290 del 2017:<\/p>\n
della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA \u2013 CATANZARO, SEZIONE I, n. 1153\/2017, resa tra le parti, concernente la procedura negoziata per l\u2019affidamento in appalto dei servizi di gestione delle attivit\u00e0 organizzative e logistiche del progetto BoCS Art 2017<\/p>\n
quanto al ricorso n. 8009 del 2017:<\/p>\n
della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA \u2013 CATANZARO, SEZIONE I, n. 1632\/2017, concernente i provvedimenti di revoca della procedura negoziata e di affidamento diretto del medesimo servizio<\/p>\n
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;<\/p>\n
Visto gli atti di costituzione in giudizio della Piano B;<\/p>\n
Viste le memorie difensive;<\/p>\n
Visti tutti gli atti della causa;<\/p>\n
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;<\/p>\n
Relatore nell\u2019udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2018 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Rosselli e Morcavallo;<\/p>\n
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.<\/p>\n
FATTO<\/strong><\/p>\n1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Calabria \u2013 sede di Catanzaro la Piano B impugnava gli atti della procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b), del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, per l\u2019affidamento dei servizi di gestione delle attivit\u00e0 organizzative e logistiche del Progetto \u201cBoCS Art 2017 \u2013 Residenze artistiche internazionali\u201d, indetta dal Comune di Cosenza, nella quale all\u2019esito della selezione mediante il criterio dell\u2019offerta economicamente pi\u00f9 vantaggiosa sulla base d\u2019asta di \u20ac 35.000,00 si era collocata immediatamente dietro l\u2019aggiudicataria Raku Associazione di promozione sociale (aggiudicazione disposta con determinazione 4 maggio 2017, n. 904).<\/p>\n
2. L\u2019adito Tribunale amministrativo accoglieva il ricorso con sentenza 20 luglio 2017, n. 1153, indicata in epigrafe.<\/p>\n
Dopo avere accertato l\u2019invalidit\u00e0 della costituzione in giudizio del Comune di Cosenza, perch\u00e9 avvenuta con memoria informatica priva di sottoscrizione digitale, il giudice di primo grado reputava fondata ed assorbente la censura di illegittima composizione della commissione giudicatrice, perch\u00e9 quale membro di essa era stato nominato il responsabile unico del procedimento, e dunque per violazione dell\u2019art. 77, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, \u00abnel testo applicabile ratione temporis\u00bb (e cio\u00e8 prima delle modifiche introdotte dal correttivo di cui al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56).<\/p>\n
3. Dopo la sentenza di annullamento il Comune di Cosenza dapprima revocava ex art. 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, l\u2019intera procedura di gara (determinazione n. 1707 del 17 agosto 2017), e quindi disponeva l\u2019affidamento diretto all\u2019associazione Raku del servizio per il periodo da settembre 2017 a febbraio 2018 (determinazione n. 2012 del 26 settembre 2017).<\/p>\n
4. Anche questi atti venivano annullati dal Tribunale amministrativo regionale della Calabria \u2013 sede di Catanzaro con la sentenza, parimenti indicata in epigrafe, 31 ottobre 2017, n. 1632, resa su un successivo ricorso della Piano B.<\/p>\n
5. Il Comune di Cosenza ha proposto appello contro entrambe le sentenze.<\/p>\n
6. Per resistere ad entrambi gli appelli si \u00e8 costituita l\u2019originaria ricorrente Piano B.<\/p>\n
DIRITTO<\/strong><\/p>\n1. Ragioni di connessione oggettiva e soggettiva, consistenti nel fatto che le due sentenze vertono su un\u2019unitaria vicenda amministrativa e sono stati resi in giudizi svolti tra le medesime parti, giustifica la riunione ex art. 70 cod. proc. amm. dei due appelli del Comune di Cosenza.<\/p>\n
2. Con riguardo alla prima pronuncia l\u2019amministrazione premette di avere un interesse limitato alla condanna alle spese, in considerazione della successiva revoca della procedura negoziata, e censura tanto il mancato esame delle proprie difese, sul presupposto \u2013 a suo dire erroneo \u2013 che la memoria costitutiva non era sottoscritta digitalmente, quanto l\u2019accoglimento nel merito del ricorso della Piano B.<\/p>\n
3. In relazione alla seconda sentenza di annullamento il Comune di Cosenza contesta che non ricorressero i presupposti per la revoca dell\u2019originaria procedura di affidamento e che il servizio non potesse essere affidato in via diretta alla controinteressata associazione Raku.<\/p>\n
4. Ci\u00f2 premesso, malgrado quanto dichiarato, deve ritenersi che il primo appello sia sorretto da un interesse alla riforma della pronuncia del Tribunale amministrativo di Catanzaro di annullamento della procedura negoziata originariamente indetta (altrimenti dovendo dubitarsi dell\u2019ammissibilit\u00e0 dell\u2019impugnazione). Tanto si evince dal fatto che l\u2019amministrazione appellante domanda addirittura l\u2019annullamento con rinvio ex art. 105, comma 1, cod. proc. amm. di tale pronuncia, a causa della pretesa violazione del diritto di difesa che si sarebbe consumata con il mancato esame delle proprie difese da parte del giudice di primo grado. L\u2019interesse in questione \u00e8 poi ravvisabile nel fatto che anche gli atti successivamente adottati sono stati annullati dal medesimo Tribunale amministrativo, con l\u2019altra sentenza oggetto del presente giudizio.<\/p>\n
5. Venendo allora ad esaminare la questione della rituale costituzione nel giudizio di primo grado del Comune di Cosenza \u2013 questione che attiene alle modalit\u00e0 di funzionamento del processo amministrativo telematico \u2013 l\u2019ente locale appellante deduce di avere depositato la propria memoria costitutiva il 27 giugno 2017, con sottoscrizione digitale, cui ha fatto seguito il 4 luglio successivo il deposito di altra memoria, su richiesta della segreteria del Tribunale amministrativo ed infine il deposito dell\u2019intero fascicolo il giorno dell\u2019udienza, 19 luglio 2017, con procura con firma autografa del sindaco di Cosenza, unitamente alla ricevuta telematica di avvenuta regolare spedizione del modulo di deposito di tutti gli atti di causa. Secondo il Comune il giudice di primo grado avrebbe dunque errato nel ritenere tale costituzione invalida, ai sensi dell\u2019art. 6, comma 5 delle regole tecnico-operative per l\u2019attuazione del processo amministrativo telematico (allegato A al d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40).<\/p>\n
6. Il motivo \u00e8 infondato.<\/p>\n
7. Dall\u2019esame del fascicolo informatico relativo al giudizio di primo grado risulta che n\u00e9 la prima memoria n\u00e9 tanto meno la seconda sono firmate digitalmente, come invece previsto dalle citate regole tecniche del processo amministrativo telematico. La prima reca, depositata il 27 giugno 2017, consiste nella copia digitale di una memoria cartacea, con sottoscrizione apposta a penna; la seconda, depositata il 4 luglio 2017, \u00aba seguito di richiesta del TAR\u00bb (cos\u00ec nell\u2019appello del Comune) non ha alcuna sottoscrizione.<\/p>\n
Una memoria con sottoscrizione digitale, recante l\u2019ora 15:21:39, \u00e8 quindi stata depositata il giorno 19 luglio 2017, e precisamente alle ore 16:37:32 di quel giorno, in cui si \u00e8 tenuta la camera di consiglio all\u2019esito della quale il ricorso \u00e8 stato definito nel merito, con sentenza ex art. 60 del codice del processo amministrativo.<\/p>\n
8. Tuttavia, come dedotto sul punto da Piano B, senza che sul punto vi siano contestazioni da parte del Comune appellante, quest\u2019ultimo deposito \u00e8 stato fatto \u00absolo successivamente all\u2019udienza del 19 luglio\u00bb, quando dunque la causa era gi\u00e0 passata in decisione.<\/p>\n
9. Alla luce di tale ricostruzione deve dunque ritenersi inapplicabile al caso di specie l\u2019indirizzo pressoch\u00e9 univoco di questo Consiglio di Stato che ammette la regolarizzazione degli atti processuali non conformi alle regole tecniche sul processo amministrativo telematico (tra le altre Cons. Stato, III, 11 settembre 2017, n. 4286; IV, 4 aprile 2017, n. 1541; V, ord. 4 gennaio 2018, n. 56; 24 novembre 2017, n. 5490). Ci\u00f2 perch\u00e9 la regolarizzazione \u00e8 avvenuta tardivamente, quando la causa era gi\u00e0 passata in decisione.<\/p>\n
10. Il motivo deve peraltro essere respinto anche per un\u2019altra assorbente considerazione.<\/p>\n
Le censure con cui il Comune di Cosenza contesta l\u2019accoglimento del primo ricorso della Piano B riproducono nella sostanza le deduzioni difensive gi\u00e0 svolte dalla medesima amministrazione davanti al Tribunale amministrativo e che quest\u2019ultimo non ha esaminato in ragione dell\u2019invalidit\u00e0 della costituzione in giudizio. Come si vedr\u00e0 si tratta di contestazioni infondate, che dunque non avrebbero potuto determinare una decisione diversa da parte del giudice di primo grado.<\/p>\n
11. Passando ora all\u2019esame di tale censura, l\u2019amministrazione resistente si limita a dolersi della mancata applicazione dell\u2019art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 nella versione risultante dalle modifiche introdotte dal correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017. Il Comune di Cosenza sottolinea al riguardo che in adesione all\u2019orientamento della giurisprudenza amministrativa prevalente il legislatore ha mitigato il rigore dell\u2019originaria formulazione della norma \u2013 secondo cui \u00abI commissari non devono aver svolto n\u00e9 possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta\u00bb – con l\u2019aggiunta del seguente periodo \u00abLa nomina del RUP a membro delle commissioni di gara \u00e8 valutata con riferimento alla singola procedura\u00bb.<\/p>\n
Il Comune di Cosenza sottolinea poi che la pretesa violazione del divieto originario non sussisterebbe nel caso di specie, perch\u00e9 il funzionario della cui nomina a membro della commissione giudicatrice si discute nel presente giudizio – dott.ssa Maria Cerzoso, addetta al Settore 11 (Cultura Turismo Spettacolo) \u2013 si \u00e8 limitato a predisporre \u00abil provvedimento finale di aggiudicazione della procedura negoziata per l\u2019affidamento del servizio di che trattasi\u00bb, senza tuttavia avere mai assunto la veste di responsabile unico del procedimento di gara. L\u2019amministrazione appellante soggiunge al riguardo che l\u2019approvazione dell\u2019avviso pubblico e la nomina della commissione sono state curate da altro funzionario.<\/p>\n
12. Cos\u00ec sintetizzato, contrariamente a quanto eccepito dall\u2019originaria ricorrente il motivo non \u00e8 inammissibile per difetto di critica specifica alla statuizione di accoglimento del ricorso di primo grado. L\u2019onere posto a carico dell\u2019appellante dall\u2019art. 101, comma 1, cod. proc. amm. \u00e8 infatti direttamente correlato al grado di analiticit\u00e0 della motivazione che sorregge la statuizione impugnata in secondo grado. Ebbene, nel caso di specie mentre il Tribunale amministrativo si \u00e8 limitato a rilevare che con la nomina del sopra menzionato funzionario era stato violato il divieto di cui al parimenti richiamato art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 nella versione vigente all\u2019epoca in cui la gara \u00e8 stata indetta, il Comune di Cosenza non solo ha dedotto che con la modifica introdotta dal correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017 il rigore della norma \u00e8 stato attenuato con riguardo proprio alla figura del r.u.p., ma ha anche riproposto le deduzioni in fatto \u2013 non esaminate dal giudice di primo grado \u2013 secondo cui il realt\u00e0 la d.ssa Cerzoso non ha mai svolto la funzione di responsabile unico nella procedura di gara in contestazione nel presente giudizio.<\/p>\n
13. Tanto premesso, pur ammissibili le censure del Comune di Cosenza sono infondate.<\/p>\n
L\u2019investitura della d.ssa Cerzoso a responsabile unico della procedura di gara risulta dallo stesso provvedimento di aggiudicazione, per cui nessuna contraria deduzione pu\u00f2 valere a smentire quanto risulta dall\u2019atto. La stessa amministrazione appellante ammette poi che il funzionario in questione \u00abha predisposto il provvedimento finale di aggiudicazione della procedura negoziata\u00bb e che, dunque, oltre alla funzione valutativa del componente della commissione di gara, che deve essere presidiata da garanzie di neutralit\u00e0 rispetto all\u2019amministrazione aggiudicatrice, ha svolto (o comunque contribuito a svolgere) funzioni amministrative nell\u2019interesse di quest\u2019ultima.<\/p>\n
14. Per il resto il Comune di Cosenza impernia le proprie censure sulle modifiche apportate al divieto sancito dall\u2019art. 77, comma 4, del nuovo codice dei contratti pubblici, dal correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017 – secondo cui la nomina del RUP a commissario \u00e8 valutata: \u00abcon riferimento alla singola procedura\u00bb – che tuttavia pacificamente non \u00e8 applicabile al caso di specie, come statuito dal giudice di primo grado, perch\u00e9 entrato in vigore successivamente all\u2019indizione della procedura di affidamento impugnata dalla Piano B.<\/p>\n
15. Del pari l\u2019amministrazione richiama a fondamento delle proprie censure nei confronti della sentenza di primo grado un orientamento giurisprudenziale che ammetteva che il RUP potesse comporre le commissioni di gara sorto nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il cui art. 84, comma 4, poneva un divieto di commistione tra funzioni di valutazione delle offerte proprie della commissione di gara con ogni \u00abaltra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta\u00bb per i \u00abcommissari diversi dal Presidente\u00bb.<\/p>\n
Nel vigore di questa disposizione la giurisprudenza aveva quindi affermato l\u2019illegittimit\u00e0 della commissione giudicatrice laddove il responsabile unico del procedimento avesse assunto la qualit\u00e0 di componente diverso presidente di quest\u2019organo (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2016, n. 706), escludendola per converso negli altri casi (Cons. Stato, V, 17 novembre 2014, n. 5632, 23 ottobre 2012 n. 5408, 22 giugno 2010, n. 3890). Tuttavia, questa limitazione del divieto non era invece ricavabile dalla versione originaria dell\u2019art. 77, comma 4, del nuovo codice dei contratti pubblici, ma ha appunto richiesto il citato intervento correttivo ad opera del d.lgs. n. 56 del 2017, attraverso l\u2019aggiunta apportata alla disposizione in esame.<\/p>\n
16. Con il secondo appello il Comune di Cosenza censura la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Calabria che ha annullato i provvedimenti con cui l\u2019amministrazione:<\/p>\n
– dato atto dell\u2019annullamento della gara, e manifestata la volont\u00e0 di \u00abnon prestare acquiescenza\u00bb a tale pronuncia, al dichiarato scopo di \u00abevitare un contenzioso con l\u2019aggiudicataria\u00bb associazione Raku, che aveva prestato il servizio in esecuzione del contratto d\u2019appalto stipulato all\u2019esito della procedura medesima sino al 28 luglio 2017, ha revocato la procedura negoziata precedentemente indetta (determinazione n. 1707 del 17 agosto 2017);<\/p>\n
– quindi, premesso che \u00e8 stato avviato il progetto Bocs Art di riqualificazione di aree dismesse da affidare ad artisti per la quale sono state gi\u00e0 stanziate risorse finanziarie e in relazione al quale \u00e8 fissato un programma delle attivit\u00e0, ma che il servizio di organizzazione logistica di supporto di queste ultime \u00abrisulta ad oggi privo di assegnazione e pertanto si rende necessario provvedere al suo affidamento\u00bb, e dato atto che l\u2019associazione Raku ha fatto pervenire un preventivo di \u20ac 14.000 per lo svolgimento del servizio nel periodo settembre 2017 \u2013 febbraio 2018, valutatane la congruit\u00e0 dell\u2019offerta, si affida a quest\u2019ultima tale servizio (determinazione n. 2012 del 26 settembre 2017).<\/p>\n
17. Il Tribunale amministrativo ha ritenuto che le pretese ragioni di evitare un contenzioso con l\u2019associazione poste a base del provvedimento di revoca non costituissero \u00abvalida giustificazione\u00bb del ritiro dell\u2019intera procedura \u00absia perch\u00e9 era prevedibile che gli atti adottati avrebbero determinato il risultato opposto (la proposizione di gravame da parte dell\u2019odierna ricorrente), sia, soprattutto, perch\u00e9 il contenzioso che coinvolgeva la Raku era stato gi\u00e0 definito a livello giurisdizionale, di talch\u00e9 non \u00e8 dato sapere quale contenzioso potesse insorgere\u00bb. Il giudice di primo grado ha poi ritenuto che non sussistessero i presupposti per un affidamento diretto del servizio e derogare cos\u00ec agli obblighi di evidenza pubblica, tenuto conto della scelta precedentemente adottata; ed inoltre che anche nell\u2019ipotesi di affidamento diretto \u00abla scelta dell\u2019uno o dell\u2019altro soggetto non \u00e8 libera, ma frutto di specifiche ragioni (affidabilit\u00e0, convenienza, qualit\u00e0 e simili) che devono essere accertate e debitamente dimostrate mediante congrua motivazione\u00bb; e che nel caso di specie tali ragioni \u00abnon possono certamente risiedere nel fatto che l\u2019offerta dell\u2019impresa \u00e8 stata precedentemente scelta mediante procedura selettiva svolta da una commissione costituita in contrasto con le previsioni di legge\u00bb. In forza di tale ultimo rilievo il Tribunale amministrativo ha ritenuto che i provvedimenti impugnati fossero stati adottati in elusione della propria pronuncia di annullamento della procedura negoziata, come ulteriormente dedotto dalla Piano B.<\/p>\n
18. Nei confronti di questa pronuncia il Comune di Cosenza formula le seguenti censure:<\/p>\n
– non vi \u00e8 alcun intento di eludere il giudicato, come ricavabile non solo dall\u2019impugnazione contro la pronuncia di annullamento della procedura negoziata, ma \u00absoprattutto\u00bb per l\u2019impossibilit\u00e0<\/p>\n
per la Piano B di conseguire l\u2019aggiudicazione del servizio, stante il vizio di carattere meramente procedurale accertato nel precedente contenzioso e l\u2019esigenza di garantire nelle more l\u2019espletamento del servizio medesimo;<\/p>\n
– ai sensi dell\u2019art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, nel testo vigente all\u2019epoca dei fatti di causa, l\u2019affidamento diretto \u00e8 consentito senza previa consultazione di pi\u00f9 operatori economici e nel caso di specie \u00e8 stato assicurato il rispetto del principio di rotazione, tenuto conto che l\u2019originaria ricorrente \u00e8 stata affidataria del medesimo servizio nell\u2019anno 2015;<\/p>\n
– contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, l\u2019interesse pubblico ex art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990 \u00e8 nel caso di specie sussistente e consiste nel \u00abrispetto della norma vigente che consente alla P.A. di procedere all\u2019affidamento diretto al riparo da decisioni che possano influenzare il libero e legittimo esercizio del potere discrezionale che compente<\/p>\n
all\u2019Amministrazione\u00bb.<\/p>\n
19. Cos\u00ec sintetizzati i motivi d\u2019appello sono infondati.<\/p>\n
In primo luogo risulta non specificamente censurata la statuizione di accoglimento del motivo di violazione della norma sulla revoca di cui al poc\u2019anzi richiamato art. 21-quinquies della legge generale sul procedimento amministrativo. Il Tribunale amministrativo ha al riguardo evidenziato che le supposte ragioni di evitare i contenziosi con la precedente affidataria associazione Raku non erano in grado di sorreggere la decisione di ritirare una gara gi\u00e0 annullata in sede giurisdizionale, sia perch\u00e9 quest\u2019ultima non aveva assunto alcuna iniziativa in tal senso, sia perch\u00e9 come era facilmente prevedibile tale determinazione in autotutela avrebbe indotto la Piano B a promuovere il presente giudizio.<\/p>\n
20. A fronte di tale chiara statuizione il Comune di Cosenza si limita in modo apodittico e generico ad affermare che le ragioni a base della revoca risiederebbero nel rispetto di una disposizione di legge che, per contro, il giudice di primo grado ha puntualmente accertato essere stata violata nel caso di specie.<\/p>\n
21. Quanto all\u2019affermazione che il vizio della procedura negoziata accertato dal Tribunale amministrativo di Catanzaro nella prima delle due sentenze qui appellate non ha comportato alcun accertamento del diritto della ricorrente Piano B ad aggiudicarsi il servizio, \u00e8 sufficiente evidenziare che tanto meno un simile diritto \u00e8 configurabile in capo all\u2019associazione Raku, cui invece l\u2019amministrazione ha nondimeno ritenuto di affidare senza alcun confronto competitivo una parte del servizio.<\/p>\n
22. L\u2019illegittimit\u00e0 della revoca deve quindi essere confermata.<\/p>\n
23. Con riguardo ai presupposti ex art. 36 d.lgs. n. 50 del 2016 per l\u2019affidamento diretto alla controinteressata, va evidenziato che se \u00e8 vero che per contratti di valore inferiore a \u20ac 40.000 il comma 2, lett. a), di tale disposizione, nella versione risultante dalle modifiche introdotte con il decreto correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017 \u2013 applicabile agli atti successivi al primo annullamento giurisdizionale – consente l\u2019affidamento diretto senza previa consultazione, va tuttavia sottolineato che la statuizione di accoglimento della censura in questione in primo grado ha un contenuto pi\u00f9 complesso. Il Tribunale amministrativo non si \u00e8 infatti limitato ad accertare che tale prodromica attivit\u00e0 non era stata svolta, ma ha nel caso di specie valorizzato la circostanza che il Comune odierno appellante si era in precedenza determinato nel senso di affidare il contratto con procedura negoziata ai sensi della lett. b) della medesima disposizione. Sulla base di questo profilo di contraddittoriet\u00e0, e constatato che con l\u2019affidamento diretto all\u2019associazione Raku l\u2019amministrazione aveva realizzato lo stesso risultato della gara annullata, il giudice di primo grado ha in particolare desunto la volont\u00e0 del Comune di Cosenza di eludere la pronuncia di annullamento.<\/p>\n
24. Con riguardo alle censure svolte dall\u2019amministrazione nel presente appello con riguardo a tale statuizione va quindi osservato che la pretesa impossibilit\u00e0 di affidare il servizio in via diretta alla Piano B, a causa del principio di rotazione degli inviti ex art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, costituisce una inammissibile motivazione postuma del provvedimento qui impugnato. In secondo luogo, la deduzione non consente di superare la circostanza \u2013 anch\u2019essa puntualmente colta dal giudice di primo grado – che lo stesso Comune di Cosenza aveva in precedenza optato per l\u2019affidamento mediante procedura negoziata ai sensi del comma 2, lett. b), della medesima disposizione, nell\u2019ambito della quale aveva partecipato la stessa originaria ricorrente.<\/p>\n
Il rilievo di contraddittoriet\u00e0 dell\u2019operato complessivo dell\u2019amministrazione, ritenuto sintomatico dell\u2019intento elusivo dell\u2019amministrazione, resiste alle critiche da quest\u2019ultima formulate nell\u2019appello in esame.<\/p>\n
25. Inoltre, sulla base di tutte queste considerazioni la dichiarata volont\u00e0 del Comune di Cosenza di applicare la disciplina del codice dei contratti pubblici si riduce ad una enunciazione smentita dagli atti di causa.<\/p>\n
26. Anche questo appello deve quindi essere respinto.<\/p>\n
Le spese dei due giudizi d\u2019appello riuniti seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.<\/p>\n
P.Q.M.<\/strong><\/p>\nIl Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, li respinge entrambi e condanna il Comune di Cosenza a rifondere alla Piano B le spese di causa, liquidate complessivamente in \u20ac 6.000,00, oltre agli accessori di legge.<\/p>\n
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall\u2019autorit\u00e0 amministrativa.<\/p>\n
Cos\u00ec deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2018 con l\u2019intervento dei magistrati:<\/p>\n
Francesco Caringella, Presidente<\/strong><\/p>\nClaudio Contessa, Consigliere<\/strong><\/p>\nFabio Franconiero, Consigliere, Estensore<\/strong><\/p>\nValerio Perotti, Consigliere<\/strong><\/p>\nFederico Di Matteo, Consigliere<\/strong><\/p>\nL’ESTENSORE IL PRESIDENTE<\/strong>
\n Fabio Franconiero Francesco Caringella<\/strong><\/p>\nIL SEGRETARIO<\/strong><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"\u00a0Il Consiglio di Stato condanna il Comune bruzio\u00a0sull’affidamento della gestione\u00a0dei servizi “BoCS Art 2017”, dichiarando illegittima la gara d’appalto<\/p>\n","protected":false},"author":37,"featured_media":89674,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":"","jetpack_publicize_message":"","jetpack_publicize_feature_enabled":true,"jetpack_social_post_already_shared":false,"jetpack_social_options":{"image_generator_settings":{"template":"highway","default_image_id":0,"font":"","enabled":false},"version":2}},"categories":[42],"tags":[],"class_list":["post-89673","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-cosenza"],"acf":[],"jetpack_publicize_connections":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/89673","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/users\/37"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=89673"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/89673\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/media\/89674"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=89673"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=89673"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=89673"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}
<\/p>\n
<\/p>\n
LEGGI <\/span><\/h2>\nLA SENTENZA DEL TAR<\/span><\/h2>\nPubblicato il 12\/02\/2018<\/strong>
\n N. 00846\/2018REG.PROV.COLL.<\/strong><\/p>\nN. 08009\/2017 REG.RIC.<\/strong><\/p>\nN. 06290\/2017 REG.RIC.<\/strong><\/p>\n<\/p>\n
REPUBBLICA ITALIANA<\/strong><\/p>\nIN NOME DEL POPOLO ITALIANO<\/strong><\/p>\nIl Consiglio di Stato<\/strong><\/p>\nin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)<\/strong><\/p>\nha pronunciato la presente<\/strong><\/p>\nSENTENZA<\/strong><\/p>\nsul ricorso numero di registro generale 8009 del 2017, proposto da:
\nComune di Cosenza, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall\u2019avvocato Agostino Rosselli, con domicilio eletto presso lo studio dell\u2019avvocato Tonino Presta, in Roma, via della Giuliana 32;<\/p>\n
contro<\/strong><\/p>\nPiano B, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall\u2019avvocato Achille Morcavallo, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Arno 6;<\/p>\n
nei confronti di<\/strong><\/p>\nRaku Associazione di promozione sociale, non costituita in giudizio;<\/p>\n
sul ricorso numero di registro generale 6290 del 2017, proposto da:
\nComune di Cosenza, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall\u2019avvocato Agostino Rosselli, con domicilio eletto presso lo studio dell\u2019avvocato Tonino Presta, in Roma, via della Giuliana 32;<\/p>\n
contro<\/strong><\/p>\nPiano B, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall\u2019avvocato Achille Morcavallo, domiciliato ex art. 25 cod. proc. amm. presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro 13;
\nnei confronti di<\/p>\n
Raku Associazione di promozione sociale, non costituita in giudizio;<\/p>\n
per la riforma<\/strong><\/p>\nquanto al ricorso n. 6290 del 2017:<\/p>\n
della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA \u2013 CATANZARO, SEZIONE I, n. 1153\/2017, resa tra le parti, concernente la procedura negoziata per l\u2019affidamento in appalto dei servizi di gestione delle attivit\u00e0 organizzative e logistiche del progetto BoCS Art 2017<\/p>\n
quanto al ricorso n. 8009 del 2017:<\/p>\n
della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA \u2013 CATANZARO, SEZIONE I, n. 1632\/2017, concernente i provvedimenti di revoca della procedura negoziata e di affidamento diretto del medesimo servizio<\/p>\n
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;<\/p>\n
Visto gli atti di costituzione in giudizio della Piano B;<\/p>\n
Viste le memorie difensive;<\/p>\n
Visti tutti gli atti della causa;<\/p>\n
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;<\/p>\n
Relatore nell\u2019udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2018 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Rosselli e Morcavallo;<\/p>\n
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.<\/p>\n
FATTO<\/strong><\/p>\n1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Calabria \u2013 sede di Catanzaro la Piano B impugnava gli atti della procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b), del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, per l\u2019affidamento dei servizi di gestione delle attivit\u00e0 organizzative e logistiche del Progetto \u201cBoCS Art 2017 \u2013 Residenze artistiche internazionali\u201d, indetta dal Comune di Cosenza, nella quale all\u2019esito della selezione mediante il criterio dell\u2019offerta economicamente pi\u00f9 vantaggiosa sulla base d\u2019asta di \u20ac 35.000,00 si era collocata immediatamente dietro l\u2019aggiudicataria Raku Associazione di promozione sociale (aggiudicazione disposta con determinazione 4 maggio 2017, n. 904).<\/p>\n
2. L\u2019adito Tribunale amministrativo accoglieva il ricorso con sentenza 20 luglio 2017, n. 1153, indicata in epigrafe.<\/p>\n
Dopo avere accertato l\u2019invalidit\u00e0 della costituzione in giudizio del Comune di Cosenza, perch\u00e9 avvenuta con memoria informatica priva di sottoscrizione digitale, il giudice di primo grado reputava fondata ed assorbente la censura di illegittima composizione della commissione giudicatrice, perch\u00e9 quale membro di essa era stato nominato il responsabile unico del procedimento, e dunque per violazione dell\u2019art. 77, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, \u00abnel testo applicabile ratione temporis\u00bb (e cio\u00e8 prima delle modifiche introdotte dal correttivo di cui al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56).<\/p>\n
3. Dopo la sentenza di annullamento il Comune di Cosenza dapprima revocava ex art. 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, l\u2019intera procedura di gara (determinazione n. 1707 del 17 agosto 2017), e quindi disponeva l\u2019affidamento diretto all\u2019associazione Raku del servizio per il periodo da settembre 2017 a febbraio 2018 (determinazione n. 2012 del 26 settembre 2017).<\/p>\n
4. Anche questi atti venivano annullati dal Tribunale amministrativo regionale della Calabria \u2013 sede di Catanzaro con la sentenza, parimenti indicata in epigrafe, 31 ottobre 2017, n. 1632, resa su un successivo ricorso della Piano B.<\/p>\n
5. Il Comune di Cosenza ha proposto appello contro entrambe le sentenze.<\/p>\n
6. Per resistere ad entrambi gli appelli si \u00e8 costituita l\u2019originaria ricorrente Piano B.<\/p>\n
DIRITTO<\/strong><\/p>\n1. Ragioni di connessione oggettiva e soggettiva, consistenti nel fatto che le due sentenze vertono su un\u2019unitaria vicenda amministrativa e sono stati resi in giudizi svolti tra le medesime parti, giustifica la riunione ex art. 70 cod. proc. amm. dei due appelli del Comune di Cosenza.<\/p>\n
2. Con riguardo alla prima pronuncia l\u2019amministrazione premette di avere un interesse limitato alla condanna alle spese, in considerazione della successiva revoca della procedura negoziata, e censura tanto il mancato esame delle proprie difese, sul presupposto \u2013 a suo dire erroneo \u2013 che la memoria costitutiva non era sottoscritta digitalmente, quanto l\u2019accoglimento nel merito del ricorso della Piano B.<\/p>\n
3. In relazione alla seconda sentenza di annullamento il Comune di Cosenza contesta che non ricorressero i presupposti per la revoca dell\u2019originaria procedura di affidamento e che il servizio non potesse essere affidato in via diretta alla controinteressata associazione Raku.<\/p>\n
4. Ci\u00f2 premesso, malgrado quanto dichiarato, deve ritenersi che il primo appello sia sorretto da un interesse alla riforma della pronuncia del Tribunale amministrativo di Catanzaro di annullamento della procedura negoziata originariamente indetta (altrimenti dovendo dubitarsi dell\u2019ammissibilit\u00e0 dell\u2019impugnazione). Tanto si evince dal fatto che l\u2019amministrazione appellante domanda addirittura l\u2019annullamento con rinvio ex art. 105, comma 1, cod. proc. amm. di tale pronuncia, a causa della pretesa violazione del diritto di difesa che si sarebbe consumata con il mancato esame delle proprie difese da parte del giudice di primo grado. L\u2019interesse in questione \u00e8 poi ravvisabile nel fatto che anche gli atti successivamente adottati sono stati annullati dal medesimo Tribunale amministrativo, con l\u2019altra sentenza oggetto del presente giudizio.<\/p>\n
5. Venendo allora ad esaminare la questione della rituale costituzione nel giudizio di primo grado del Comune di Cosenza \u2013 questione che attiene alle modalit\u00e0 di funzionamento del processo amministrativo telematico \u2013 l\u2019ente locale appellante deduce di avere depositato la propria memoria costitutiva il 27 giugno 2017, con sottoscrizione digitale, cui ha fatto seguito il 4 luglio successivo il deposito di altra memoria, su richiesta della segreteria del Tribunale amministrativo ed infine il deposito dell\u2019intero fascicolo il giorno dell\u2019udienza, 19 luglio 2017, con procura con firma autografa del sindaco di Cosenza, unitamente alla ricevuta telematica di avvenuta regolare spedizione del modulo di deposito di tutti gli atti di causa. Secondo il Comune il giudice di primo grado avrebbe dunque errato nel ritenere tale costituzione invalida, ai sensi dell\u2019art. 6, comma 5 delle regole tecnico-operative per l\u2019attuazione del processo amministrativo telematico (allegato A al d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40).<\/p>\n
6. Il motivo \u00e8 infondato.<\/p>\n
7. Dall\u2019esame del fascicolo informatico relativo al giudizio di primo grado risulta che n\u00e9 la prima memoria n\u00e9 tanto meno la seconda sono firmate digitalmente, come invece previsto dalle citate regole tecniche del processo amministrativo telematico. La prima reca, depositata il 27 giugno 2017, consiste nella copia digitale di una memoria cartacea, con sottoscrizione apposta a penna; la seconda, depositata il 4 luglio 2017, \u00aba seguito di richiesta del TAR\u00bb (cos\u00ec nell\u2019appello del Comune) non ha alcuna sottoscrizione.<\/p>\n
Una memoria con sottoscrizione digitale, recante l\u2019ora 15:21:39, \u00e8 quindi stata depositata il giorno 19 luglio 2017, e precisamente alle ore 16:37:32 di quel giorno, in cui si \u00e8 tenuta la camera di consiglio all\u2019esito della quale il ricorso \u00e8 stato definito nel merito, con sentenza ex art. 60 del codice del processo amministrativo.<\/p>\n
8. Tuttavia, come dedotto sul punto da Piano B, senza che sul punto vi siano contestazioni da parte del Comune appellante, quest\u2019ultimo deposito \u00e8 stato fatto \u00absolo successivamente all\u2019udienza del 19 luglio\u00bb, quando dunque la causa era gi\u00e0 passata in decisione.<\/p>\n
9. Alla luce di tale ricostruzione deve dunque ritenersi inapplicabile al caso di specie l\u2019indirizzo pressoch\u00e9 univoco di questo Consiglio di Stato che ammette la regolarizzazione degli atti processuali non conformi alle regole tecniche sul processo amministrativo telematico (tra le altre Cons. Stato, III, 11 settembre 2017, n. 4286; IV, 4 aprile 2017, n. 1541; V, ord. 4 gennaio 2018, n. 56; 24 novembre 2017, n. 5490). Ci\u00f2 perch\u00e9 la regolarizzazione \u00e8 avvenuta tardivamente, quando la causa era gi\u00e0 passata in decisione.<\/p>\n
10. Il motivo deve peraltro essere respinto anche per un\u2019altra assorbente considerazione.<\/p>\n
Le censure con cui il Comune di Cosenza contesta l\u2019accoglimento del primo ricorso della Piano B riproducono nella sostanza le deduzioni difensive gi\u00e0 svolte dalla medesima amministrazione davanti al Tribunale amministrativo e che quest\u2019ultimo non ha esaminato in ragione dell\u2019invalidit\u00e0 della costituzione in giudizio. Come si vedr\u00e0 si tratta di contestazioni infondate, che dunque non avrebbero potuto determinare una decisione diversa da parte del giudice di primo grado.<\/p>\n
11. Passando ora all\u2019esame di tale censura, l\u2019amministrazione resistente si limita a dolersi della mancata applicazione dell\u2019art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 nella versione risultante dalle modifiche introdotte dal correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017. Il Comune di Cosenza sottolinea al riguardo che in adesione all\u2019orientamento della giurisprudenza amministrativa prevalente il legislatore ha mitigato il rigore dell\u2019originaria formulazione della norma \u2013 secondo cui \u00abI commissari non devono aver svolto n\u00e9 possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta\u00bb – con l\u2019aggiunta del seguente periodo \u00abLa nomina del RUP a membro delle commissioni di gara \u00e8 valutata con riferimento alla singola procedura\u00bb.<\/p>\n
Il Comune di Cosenza sottolinea poi che la pretesa violazione del divieto originario non sussisterebbe nel caso di specie, perch\u00e9 il funzionario della cui nomina a membro della commissione giudicatrice si discute nel presente giudizio – dott.ssa Maria Cerzoso, addetta al Settore 11 (Cultura Turismo Spettacolo) \u2013 si \u00e8 limitato a predisporre \u00abil provvedimento finale di aggiudicazione della procedura negoziata per l\u2019affidamento del servizio di che trattasi\u00bb, senza tuttavia avere mai assunto la veste di responsabile unico del procedimento di gara. L\u2019amministrazione appellante soggiunge al riguardo che l\u2019approvazione dell\u2019avviso pubblico e la nomina della commissione sono state curate da altro funzionario.<\/p>\n
12. Cos\u00ec sintetizzato, contrariamente a quanto eccepito dall\u2019originaria ricorrente il motivo non \u00e8 inammissibile per difetto di critica specifica alla statuizione di accoglimento del ricorso di primo grado. L\u2019onere posto a carico dell\u2019appellante dall\u2019art. 101, comma 1, cod. proc. amm. \u00e8 infatti direttamente correlato al grado di analiticit\u00e0 della motivazione che sorregge la statuizione impugnata in secondo grado. Ebbene, nel caso di specie mentre il Tribunale amministrativo si \u00e8 limitato a rilevare che con la nomina del sopra menzionato funzionario era stato violato il divieto di cui al parimenti richiamato art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 nella versione vigente all\u2019epoca in cui la gara \u00e8 stata indetta, il Comune di Cosenza non solo ha dedotto che con la modifica introdotta dal correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017 il rigore della norma \u00e8 stato attenuato con riguardo proprio alla figura del r.u.p., ma ha anche riproposto le deduzioni in fatto \u2013 non esaminate dal giudice di primo grado \u2013 secondo cui il realt\u00e0 la d.ssa Cerzoso non ha mai svolto la funzione di responsabile unico nella procedura di gara in contestazione nel presente giudizio.<\/p>\n
13. Tanto premesso, pur ammissibili le censure del Comune di Cosenza sono infondate.<\/p>\n
L\u2019investitura della d.ssa Cerzoso a responsabile unico della procedura di gara risulta dallo stesso provvedimento di aggiudicazione, per cui nessuna contraria deduzione pu\u00f2 valere a smentire quanto risulta dall\u2019atto. La stessa amministrazione appellante ammette poi che il funzionario in questione \u00abha predisposto il provvedimento finale di aggiudicazione della procedura negoziata\u00bb e che, dunque, oltre alla funzione valutativa del componente della commissione di gara, che deve essere presidiata da garanzie di neutralit\u00e0 rispetto all\u2019amministrazione aggiudicatrice, ha svolto (o comunque contribuito a svolgere) funzioni amministrative nell\u2019interesse di quest\u2019ultima.<\/p>\n
14. Per il resto il Comune di Cosenza impernia le proprie censure sulle modifiche apportate al divieto sancito dall\u2019art. 77, comma 4, del nuovo codice dei contratti pubblici, dal correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017 – secondo cui la nomina del RUP a commissario \u00e8 valutata: \u00abcon riferimento alla singola procedura\u00bb – che tuttavia pacificamente non \u00e8 applicabile al caso di specie, come statuito dal giudice di primo grado, perch\u00e9 entrato in vigore successivamente all\u2019indizione della procedura di affidamento impugnata dalla Piano B.<\/p>\n
15. Del pari l\u2019amministrazione richiama a fondamento delle proprie censure nei confronti della sentenza di primo grado un orientamento giurisprudenziale che ammetteva che il RUP potesse comporre le commissioni di gara sorto nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il cui art. 84, comma 4, poneva un divieto di commistione tra funzioni di valutazione delle offerte proprie della commissione di gara con ogni \u00abaltra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta\u00bb per i \u00abcommissari diversi dal Presidente\u00bb.<\/p>\n
Nel vigore di questa disposizione la giurisprudenza aveva quindi affermato l\u2019illegittimit\u00e0 della commissione giudicatrice laddove il responsabile unico del procedimento avesse assunto la qualit\u00e0 di componente diverso presidente di quest\u2019organo (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2016, n. 706), escludendola per converso negli altri casi (Cons. Stato, V, 17 novembre 2014, n. 5632, 23 ottobre 2012 n. 5408, 22 giugno 2010, n. 3890). Tuttavia, questa limitazione del divieto non era invece ricavabile dalla versione originaria dell\u2019art. 77, comma 4, del nuovo codice dei contratti pubblici, ma ha appunto richiesto il citato intervento correttivo ad opera del d.lgs. n. 56 del 2017, attraverso l\u2019aggiunta apportata alla disposizione in esame.<\/p>\n
16. Con il secondo appello il Comune di Cosenza censura la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Calabria che ha annullato i provvedimenti con cui l\u2019amministrazione:<\/p>\n
– dato atto dell\u2019annullamento della gara, e manifestata la volont\u00e0 di \u00abnon prestare acquiescenza\u00bb a tale pronuncia, al dichiarato scopo di \u00abevitare un contenzioso con l\u2019aggiudicataria\u00bb associazione Raku, che aveva prestato il servizio in esecuzione del contratto d\u2019appalto stipulato all\u2019esito della procedura medesima sino al 28 luglio 2017, ha revocato la procedura negoziata precedentemente indetta (determinazione n. 1707 del 17 agosto 2017);<\/p>\n
– quindi, premesso che \u00e8 stato avviato il progetto Bocs Art di riqualificazione di aree dismesse da affidare ad artisti per la quale sono state gi\u00e0 stanziate risorse finanziarie e in relazione al quale \u00e8 fissato un programma delle attivit\u00e0, ma che il servizio di organizzazione logistica di supporto di queste ultime \u00abrisulta ad oggi privo di assegnazione e pertanto si rende necessario provvedere al suo affidamento\u00bb, e dato atto che l\u2019associazione Raku ha fatto pervenire un preventivo di \u20ac 14.000 per lo svolgimento del servizio nel periodo settembre 2017 \u2013 febbraio 2018, valutatane la congruit\u00e0 dell\u2019offerta, si affida a quest\u2019ultima tale servizio (determinazione n. 2012 del 26 settembre 2017).<\/p>\n
17. Il Tribunale amministrativo ha ritenuto che le pretese ragioni di evitare un contenzioso con l\u2019associazione poste a base del provvedimento di revoca non costituissero \u00abvalida giustificazione\u00bb del ritiro dell\u2019intera procedura \u00absia perch\u00e9 era prevedibile che gli atti adottati avrebbero determinato il risultato opposto (la proposizione di gravame da parte dell\u2019odierna ricorrente), sia, soprattutto, perch\u00e9 il contenzioso che coinvolgeva la Raku era stato gi\u00e0 definito a livello giurisdizionale, di talch\u00e9 non \u00e8 dato sapere quale contenzioso potesse insorgere\u00bb. Il giudice di primo grado ha poi ritenuto che non sussistessero i presupposti per un affidamento diretto del servizio e derogare cos\u00ec agli obblighi di evidenza pubblica, tenuto conto della scelta precedentemente adottata; ed inoltre che anche nell\u2019ipotesi di affidamento diretto \u00abla scelta dell\u2019uno o dell\u2019altro soggetto non \u00e8 libera, ma frutto di specifiche ragioni (affidabilit\u00e0, convenienza, qualit\u00e0 e simili) che devono essere accertate e debitamente dimostrate mediante congrua motivazione\u00bb; e che nel caso di specie tali ragioni \u00abnon possono certamente risiedere nel fatto che l\u2019offerta dell\u2019impresa \u00e8 stata precedentemente scelta mediante procedura selettiva svolta da una commissione costituita in contrasto con le previsioni di legge\u00bb. In forza di tale ultimo rilievo il Tribunale amministrativo ha ritenuto che i provvedimenti impugnati fossero stati adottati in elusione della propria pronuncia di annullamento della procedura negoziata, come ulteriormente dedotto dalla Piano B.<\/p>\n
18. Nei confronti di questa pronuncia il Comune di Cosenza formula le seguenti censure:<\/p>\n
– non vi \u00e8 alcun intento di eludere il giudicato, come ricavabile non solo dall\u2019impugnazione contro la pronuncia di annullamento della procedura negoziata, ma \u00absoprattutto\u00bb per l\u2019impossibilit\u00e0<\/p>\n
per la Piano B di conseguire l\u2019aggiudicazione del servizio, stante il vizio di carattere meramente procedurale accertato nel precedente contenzioso e l\u2019esigenza di garantire nelle more l\u2019espletamento del servizio medesimo;<\/p>\n
– ai sensi dell\u2019art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, nel testo vigente all\u2019epoca dei fatti di causa, l\u2019affidamento diretto \u00e8 consentito senza previa consultazione di pi\u00f9 operatori economici e nel caso di specie \u00e8 stato assicurato il rispetto del principio di rotazione, tenuto conto che l\u2019originaria ricorrente \u00e8 stata affidataria del medesimo servizio nell\u2019anno 2015;<\/p>\n
– contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, l\u2019interesse pubblico ex art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990 \u00e8 nel caso di specie sussistente e consiste nel \u00abrispetto della norma vigente che consente alla P.A. di procedere all\u2019affidamento diretto al riparo da decisioni che possano influenzare il libero e legittimo esercizio del potere discrezionale che compente<\/p>\n
all\u2019Amministrazione\u00bb.<\/p>\n
19. Cos\u00ec sintetizzati i motivi d\u2019appello sono infondati.<\/p>\n
In primo luogo risulta non specificamente censurata la statuizione di accoglimento del motivo di violazione della norma sulla revoca di cui al poc\u2019anzi richiamato art. 21-quinquies della legge generale sul procedimento amministrativo. Il Tribunale amministrativo ha al riguardo evidenziato che le supposte ragioni di evitare i contenziosi con la precedente affidataria associazione Raku non erano in grado di sorreggere la decisione di ritirare una gara gi\u00e0 annullata in sede giurisdizionale, sia perch\u00e9 quest\u2019ultima non aveva assunto alcuna iniziativa in tal senso, sia perch\u00e9 come era facilmente prevedibile tale determinazione in autotutela avrebbe indotto la Piano B a promuovere il presente giudizio.<\/p>\n
20. A fronte di tale chiara statuizione il Comune di Cosenza si limita in modo apodittico e generico ad affermare che le ragioni a base della revoca risiederebbero nel rispetto di una disposizione di legge che, per contro, il giudice di primo grado ha puntualmente accertato essere stata violata nel caso di specie.<\/p>\n
21. Quanto all\u2019affermazione che il vizio della procedura negoziata accertato dal Tribunale amministrativo di Catanzaro nella prima delle due sentenze qui appellate non ha comportato alcun accertamento del diritto della ricorrente Piano B ad aggiudicarsi il servizio, \u00e8 sufficiente evidenziare che tanto meno un simile diritto \u00e8 configurabile in capo all\u2019associazione Raku, cui invece l\u2019amministrazione ha nondimeno ritenuto di affidare senza alcun confronto competitivo una parte del servizio.<\/p>\n
22. L\u2019illegittimit\u00e0 della revoca deve quindi essere confermata.<\/p>\n
23. Con riguardo ai presupposti ex art. 36 d.lgs. n. 50 del 2016 per l\u2019affidamento diretto alla controinteressata, va evidenziato che se \u00e8 vero che per contratti di valore inferiore a \u20ac 40.000 il comma 2, lett. a), di tale disposizione, nella versione risultante dalle modifiche introdotte con il decreto correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017 \u2013 applicabile agli atti successivi al primo annullamento giurisdizionale – consente l\u2019affidamento diretto senza previa consultazione, va tuttavia sottolineato che la statuizione di accoglimento della censura in questione in primo grado ha un contenuto pi\u00f9 complesso. Il Tribunale amministrativo non si \u00e8 infatti limitato ad accertare che tale prodromica attivit\u00e0 non era stata svolta, ma ha nel caso di specie valorizzato la circostanza che il Comune odierno appellante si era in precedenza determinato nel senso di affidare il contratto con procedura negoziata ai sensi della lett. b) della medesima disposizione. Sulla base di questo profilo di contraddittoriet\u00e0, e constatato che con l\u2019affidamento diretto all\u2019associazione Raku l\u2019amministrazione aveva realizzato lo stesso risultato della gara annullata, il giudice di primo grado ha in particolare desunto la volont\u00e0 del Comune di Cosenza di eludere la pronuncia di annullamento.<\/p>\n
24. Con riguardo alle censure svolte dall\u2019amministrazione nel presente appello con riguardo a tale statuizione va quindi osservato che la pretesa impossibilit\u00e0 di affidare il servizio in via diretta alla Piano B, a causa del principio di rotazione degli inviti ex art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, costituisce una inammissibile motivazione postuma del provvedimento qui impugnato. In secondo luogo, la deduzione non consente di superare la circostanza \u2013 anch\u2019essa puntualmente colta dal giudice di primo grado – che lo stesso Comune di Cosenza aveva in precedenza optato per l\u2019affidamento mediante procedura negoziata ai sensi del comma 2, lett. b), della medesima disposizione, nell\u2019ambito della quale aveva partecipato la stessa originaria ricorrente.<\/p>\n
Il rilievo di contraddittoriet\u00e0 dell\u2019operato complessivo dell\u2019amministrazione, ritenuto sintomatico dell\u2019intento elusivo dell\u2019amministrazione, resiste alle critiche da quest\u2019ultima formulate nell\u2019appello in esame.<\/p>\n
25. Inoltre, sulla base di tutte queste considerazioni la dichiarata volont\u00e0 del Comune di Cosenza di applicare la disciplina del codice dei contratti pubblici si riduce ad una enunciazione smentita dagli atti di causa.<\/p>\n
26. Anche questo appello deve quindi essere respinto.<\/p>\n
Le spese dei due giudizi d\u2019appello riuniti seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.<\/p>\n
P.Q.M.<\/strong><\/p>\nIl Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, li respinge entrambi e condanna il Comune di Cosenza a rifondere alla Piano B le spese di causa, liquidate complessivamente in \u20ac 6.000,00, oltre agli accessori di legge.<\/p>\n
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall\u2019autorit\u00e0 amministrativa.<\/p>\n
Cos\u00ec deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2018 con l\u2019intervento dei magistrati:<\/p>\n
Francesco Caringella, Presidente<\/strong><\/p>\nClaudio Contessa, Consigliere<\/strong><\/p>\nFabio Franconiero, Consigliere, Estensore<\/strong><\/p>\nValerio Perotti, Consigliere<\/strong><\/p>\nFederico Di Matteo, Consigliere<\/strong><\/p>\nL’ESTENSORE IL PRESIDENTE<\/strong>
\n Fabio Franconiero Francesco Caringella<\/strong><\/p>\nIL SEGRETARIO<\/strong><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"\u00a0Il Consiglio di Stato condanna il Comune bruzio\u00a0sull’affidamento della gestione\u00a0dei servizi “BoCS Art 2017”, dichiarando illegittima la gara d’appalto<\/p>\n","protected":false},"author":37,"featured_media":89674,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":"","jetpack_publicize_message":"","jetpack_publicize_feature_enabled":true,"jetpack_social_post_already_shared":false,"jetpack_social_options":{"image_generator_settings":{"template":"highway","default_image_id":0,"font":"","enabled":false},"version":2}},"categories":[42],"tags":[],"class_list":["post-89673","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-cosenza"],"acf":[],"jetpack_publicize_connections":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/89673","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/users\/37"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=89673"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/89673\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/media\/89674"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=89673"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=89673"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=89673"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}
Pubblicato il 12\/02\/2018<\/strong> N. 08009\/2017 REG.RIC.<\/strong><\/p>\n N. 06290\/2017 REG.RIC.<\/strong><\/p>\n REPUBBLICA ITALIANA<\/strong><\/p>\n IN NOME DEL POPOLO ITALIANO<\/strong><\/p>\n Il Consiglio di Stato<\/strong><\/p>\n in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)<\/strong><\/p>\n ha pronunciato la presente<\/strong><\/p>\n SENTENZA<\/strong><\/p>\n sul ricorso numero di registro generale 8009 del 2017, proposto da: contro<\/strong><\/p>\n Piano B, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall\u2019avvocato Achille Morcavallo, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Arno 6;<\/p>\n nei confronti di<\/strong><\/p>\n Raku Associazione di promozione sociale, non costituita in giudizio;<\/p>\n sul ricorso numero di registro generale 6290 del 2017, proposto da: contro<\/strong><\/p>\n Piano B, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall\u2019avvocato Achille Morcavallo, domiciliato ex art. 25 cod. proc. amm. presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro 13; Raku Associazione di promozione sociale, non costituita in giudizio;<\/p>\n per la riforma<\/strong><\/p>\n quanto al ricorso n. 6290 del 2017:<\/p>\n della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA \u2013 CATANZARO, SEZIONE I, n. 1153\/2017, resa tra le parti, concernente la procedura negoziata per l\u2019affidamento in appalto dei servizi di gestione delle attivit\u00e0 organizzative e logistiche del progetto BoCS Art 2017<\/p>\n quanto al ricorso n. 8009 del 2017:<\/p>\n della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA \u2013 CATANZARO, SEZIONE I, n. 1632\/2017, concernente i provvedimenti di revoca della procedura negoziata e di affidamento diretto del medesimo servizio<\/p>\n Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;<\/p>\n Visto gli atti di costituzione in giudizio della Piano B;<\/p>\n Viste le memorie difensive;<\/p>\n Visti tutti gli atti della causa;<\/p>\n Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;<\/p>\n Relatore nell\u2019udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2018 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Rosselli e Morcavallo;<\/p>\n Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.<\/p>\n FATTO<\/strong><\/p>\n 1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Calabria \u2013 sede di Catanzaro la Piano B impugnava gli atti della procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b), del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, per l\u2019affidamento dei servizi di gestione delle attivit\u00e0 organizzative e logistiche del Progetto \u201cBoCS Art 2017 \u2013 Residenze artistiche internazionali\u201d, indetta dal Comune di Cosenza, nella quale all\u2019esito della selezione mediante il criterio dell\u2019offerta economicamente pi\u00f9 vantaggiosa sulla base d\u2019asta di \u20ac 35.000,00 si era collocata immediatamente dietro l\u2019aggiudicataria Raku Associazione di promozione sociale (aggiudicazione disposta con determinazione 4 maggio 2017, n. 904).<\/p>\n 2. L\u2019adito Tribunale amministrativo accoglieva il ricorso con sentenza 20 luglio 2017, n. 1153, indicata in epigrafe.<\/p>\n Dopo avere accertato l\u2019invalidit\u00e0 della costituzione in giudizio del Comune di Cosenza, perch\u00e9 avvenuta con memoria informatica priva di sottoscrizione digitale, il giudice di primo grado reputava fondata ed assorbente la censura di illegittima composizione della commissione giudicatrice, perch\u00e9 quale membro di essa era stato nominato il responsabile unico del procedimento, e dunque per violazione dell\u2019art. 77, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, \u00abnel testo applicabile ratione temporis\u00bb (e cio\u00e8 prima delle modifiche introdotte dal correttivo di cui al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56).<\/p>\n 3. Dopo la sentenza di annullamento il Comune di Cosenza dapprima revocava ex art. 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, l\u2019intera procedura di gara (determinazione n. 1707 del 17 agosto 2017), e quindi disponeva l\u2019affidamento diretto all\u2019associazione Raku del servizio per il periodo da settembre 2017 a febbraio 2018 (determinazione n. 2012 del 26 settembre 2017).<\/p>\n 4. Anche questi atti venivano annullati dal Tribunale amministrativo regionale della Calabria \u2013 sede di Catanzaro con la sentenza, parimenti indicata in epigrafe, 31 ottobre 2017, n. 1632, resa su un successivo ricorso della Piano B.<\/p>\n 5. Il Comune di Cosenza ha proposto appello contro entrambe le sentenze.<\/p>\n 6. Per resistere ad entrambi gli appelli si \u00e8 costituita l\u2019originaria ricorrente Piano B.<\/p>\n DIRITTO<\/strong><\/p>\n 1. Ragioni di connessione oggettiva e soggettiva, consistenti nel fatto che le due sentenze vertono su un\u2019unitaria vicenda amministrativa e sono stati resi in giudizi svolti tra le medesime parti, giustifica la riunione ex art. 70 cod. proc. amm. dei due appelli del Comune di Cosenza.<\/p>\n 2. Con riguardo alla prima pronuncia l\u2019amministrazione premette di avere un interesse limitato alla condanna alle spese, in considerazione della successiva revoca della procedura negoziata, e censura tanto il mancato esame delle proprie difese, sul presupposto \u2013 a suo dire erroneo \u2013 che la memoria costitutiva non era sottoscritta digitalmente, quanto l\u2019accoglimento nel merito del ricorso della Piano B.<\/p>\n 3. In relazione alla seconda sentenza di annullamento il Comune di Cosenza contesta che non ricorressero i presupposti per la revoca dell\u2019originaria procedura di affidamento e che il servizio non potesse essere affidato in via diretta alla controinteressata associazione Raku.<\/p>\n 4. Ci\u00f2 premesso, malgrado quanto dichiarato, deve ritenersi che il primo appello sia sorretto da un interesse alla riforma della pronuncia del Tribunale amministrativo di Catanzaro di annullamento della procedura negoziata originariamente indetta (altrimenti dovendo dubitarsi dell\u2019ammissibilit\u00e0 dell\u2019impugnazione). Tanto si evince dal fatto che l\u2019amministrazione appellante domanda addirittura l\u2019annullamento con rinvio ex art. 105, comma 1, cod. proc. amm. di tale pronuncia, a causa della pretesa violazione del diritto di difesa che si sarebbe consumata con il mancato esame delle proprie difese da parte del giudice di primo grado. L\u2019interesse in questione \u00e8 poi ravvisabile nel fatto che anche gli atti successivamente adottati sono stati annullati dal medesimo Tribunale amministrativo, con l\u2019altra sentenza oggetto del presente giudizio.<\/p>\n 5. Venendo allora ad esaminare la questione della rituale costituzione nel giudizio di primo grado del Comune di Cosenza \u2013 questione che attiene alle modalit\u00e0 di funzionamento del processo amministrativo telematico \u2013 l\u2019ente locale appellante deduce di avere depositato la propria memoria costitutiva il 27 giugno 2017, con sottoscrizione digitale, cui ha fatto seguito il 4 luglio successivo il deposito di altra memoria, su richiesta della segreteria del Tribunale amministrativo ed infine il deposito dell\u2019intero fascicolo il giorno dell\u2019udienza, 19 luglio 2017, con procura con firma autografa del sindaco di Cosenza, unitamente alla ricevuta telematica di avvenuta regolare spedizione del modulo di deposito di tutti gli atti di causa. Secondo il Comune il giudice di primo grado avrebbe dunque errato nel ritenere tale costituzione invalida, ai sensi dell\u2019art. 6, comma 5 delle regole tecnico-operative per l\u2019attuazione del processo amministrativo telematico (allegato A al d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40).<\/p>\n 6. Il motivo \u00e8 infondato.<\/p>\n 7. Dall\u2019esame del fascicolo informatico relativo al giudizio di primo grado risulta che n\u00e9 la prima memoria n\u00e9 tanto meno la seconda sono firmate digitalmente, come invece previsto dalle citate regole tecniche del processo amministrativo telematico. La prima reca, depositata il 27 giugno 2017, consiste nella copia digitale di una memoria cartacea, con sottoscrizione apposta a penna; la seconda, depositata il 4 luglio 2017, \u00aba seguito di richiesta del TAR\u00bb (cos\u00ec nell\u2019appello del Comune) non ha alcuna sottoscrizione.<\/p>\n Una memoria con sottoscrizione digitale, recante l\u2019ora 15:21:39, \u00e8 quindi stata depositata il giorno 19 luglio 2017, e precisamente alle ore 16:37:32 di quel giorno, in cui si \u00e8 tenuta la camera di consiglio all\u2019esito della quale il ricorso \u00e8 stato definito nel merito, con sentenza ex art. 60 del codice del processo amministrativo.<\/p>\n 8. Tuttavia, come dedotto sul punto da Piano B, senza che sul punto vi siano contestazioni da parte del Comune appellante, quest\u2019ultimo deposito \u00e8 stato fatto \u00absolo successivamente all\u2019udienza del 19 luglio\u00bb, quando dunque la causa era gi\u00e0 passata in decisione.<\/p>\n 9. Alla luce di tale ricostruzione deve dunque ritenersi inapplicabile al caso di specie l\u2019indirizzo pressoch\u00e9 univoco di questo Consiglio di Stato che ammette la regolarizzazione degli atti processuali non conformi alle regole tecniche sul processo amministrativo telematico (tra le altre Cons. Stato, III, 11 settembre 2017, n. 4286; IV, 4 aprile 2017, n. 1541; V, ord. 4 gennaio 2018, n. 56; 24 novembre 2017, n. 5490). Ci\u00f2 perch\u00e9 la regolarizzazione \u00e8 avvenuta tardivamente, quando la causa era gi\u00e0 passata in decisione.<\/p>\n 10. Il motivo deve peraltro essere respinto anche per un\u2019altra assorbente considerazione.<\/p>\n Le censure con cui il Comune di Cosenza contesta l\u2019accoglimento del primo ricorso della Piano B riproducono nella sostanza le deduzioni difensive gi\u00e0 svolte dalla medesima amministrazione davanti al Tribunale amministrativo e che quest\u2019ultimo non ha esaminato in ragione dell\u2019invalidit\u00e0 della costituzione in giudizio. Come si vedr\u00e0 si tratta di contestazioni infondate, che dunque non avrebbero potuto determinare una decisione diversa da parte del giudice di primo grado.<\/p>\n 11. Passando ora all\u2019esame di tale censura, l\u2019amministrazione resistente si limita a dolersi della mancata applicazione dell\u2019art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 nella versione risultante dalle modifiche introdotte dal correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017. Il Comune di Cosenza sottolinea al riguardo che in adesione all\u2019orientamento della giurisprudenza amministrativa prevalente il legislatore ha mitigato il rigore dell\u2019originaria formulazione della norma \u2013 secondo cui \u00abI commissari non devono aver svolto n\u00e9 possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta\u00bb – con l\u2019aggiunta del seguente periodo \u00abLa nomina del RUP a membro delle commissioni di gara \u00e8 valutata con riferimento alla singola procedura\u00bb.<\/p>\n Il Comune di Cosenza sottolinea poi che la pretesa violazione del divieto originario non sussisterebbe nel caso di specie, perch\u00e9 il funzionario della cui nomina a membro della commissione giudicatrice si discute nel presente giudizio – dott.ssa Maria Cerzoso, addetta al Settore 11 (Cultura Turismo Spettacolo) \u2013 si \u00e8 limitato a predisporre \u00abil provvedimento finale di aggiudicazione della procedura negoziata per l\u2019affidamento del servizio di che trattasi\u00bb, senza tuttavia avere mai assunto la veste di responsabile unico del procedimento di gara. L\u2019amministrazione appellante soggiunge al riguardo che l\u2019approvazione dell\u2019avviso pubblico e la nomina della commissione sono state curate da altro funzionario.<\/p>\n 12. Cos\u00ec sintetizzato, contrariamente a quanto eccepito dall\u2019originaria ricorrente il motivo non \u00e8 inammissibile per difetto di critica specifica alla statuizione di accoglimento del ricorso di primo grado. L\u2019onere posto a carico dell\u2019appellante dall\u2019art. 101, comma 1, cod. proc. amm. \u00e8 infatti direttamente correlato al grado di analiticit\u00e0 della motivazione che sorregge la statuizione impugnata in secondo grado. Ebbene, nel caso di specie mentre il Tribunale amministrativo si \u00e8 limitato a rilevare che con la nomina del sopra menzionato funzionario era stato violato il divieto di cui al parimenti richiamato art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 nella versione vigente all\u2019epoca in cui la gara \u00e8 stata indetta, il Comune di Cosenza non solo ha dedotto che con la modifica introdotta dal correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017 il rigore della norma \u00e8 stato attenuato con riguardo proprio alla figura del r.u.p., ma ha anche riproposto le deduzioni in fatto \u2013 non esaminate dal giudice di primo grado \u2013 secondo cui il realt\u00e0 la d.ssa Cerzoso non ha mai svolto la funzione di responsabile unico nella procedura di gara in contestazione nel presente giudizio.<\/p>\n 13. Tanto premesso, pur ammissibili le censure del Comune di Cosenza sono infondate.<\/p>\n L\u2019investitura della d.ssa Cerzoso a responsabile unico della procedura di gara risulta dallo stesso provvedimento di aggiudicazione, per cui nessuna contraria deduzione pu\u00f2 valere a smentire quanto risulta dall\u2019atto. La stessa amministrazione appellante ammette poi che il funzionario in questione \u00abha predisposto il provvedimento finale di aggiudicazione della procedura negoziata\u00bb e che, dunque, oltre alla funzione valutativa del componente della commissione di gara, che deve essere presidiata da garanzie di neutralit\u00e0 rispetto all\u2019amministrazione aggiudicatrice, ha svolto (o comunque contribuito a svolgere) funzioni amministrative nell\u2019interesse di quest\u2019ultima.<\/p>\n 14. Per il resto il Comune di Cosenza impernia le proprie censure sulle modifiche apportate al divieto sancito dall\u2019art. 77, comma 4, del nuovo codice dei contratti pubblici, dal correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017 – secondo cui la nomina del RUP a commissario \u00e8 valutata: \u00abcon riferimento alla singola procedura\u00bb – che tuttavia pacificamente non \u00e8 applicabile al caso di specie, come statuito dal giudice di primo grado, perch\u00e9 entrato in vigore successivamente all\u2019indizione della procedura di affidamento impugnata dalla Piano B.<\/p>\n 15. Del pari l\u2019amministrazione richiama a fondamento delle proprie censure nei confronti della sentenza di primo grado un orientamento giurisprudenziale che ammetteva che il RUP potesse comporre le commissioni di gara sorto nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il cui art. 84, comma 4, poneva un divieto di commistione tra funzioni di valutazione delle offerte proprie della commissione di gara con ogni \u00abaltra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta\u00bb per i \u00abcommissari diversi dal Presidente\u00bb.<\/p>\n Nel vigore di questa disposizione la giurisprudenza aveva quindi affermato l\u2019illegittimit\u00e0 della commissione giudicatrice laddove il responsabile unico del procedimento avesse assunto la qualit\u00e0 di componente diverso presidente di quest\u2019organo (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2016, n. 706), escludendola per converso negli altri casi (Cons. Stato, V, 17 novembre 2014, n. 5632, 23 ottobre 2012 n. 5408, 22 giugno 2010, n. 3890). Tuttavia, questa limitazione del divieto non era invece ricavabile dalla versione originaria dell\u2019art. 77, comma 4, del nuovo codice dei contratti pubblici, ma ha appunto richiesto il citato intervento correttivo ad opera del d.lgs. n. 56 del 2017, attraverso l\u2019aggiunta apportata alla disposizione in esame.<\/p>\n 16. Con il secondo appello il Comune di Cosenza censura la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Calabria che ha annullato i provvedimenti con cui l\u2019amministrazione:<\/p>\n – dato atto dell\u2019annullamento della gara, e manifestata la volont\u00e0 di \u00abnon prestare acquiescenza\u00bb a tale pronuncia, al dichiarato scopo di \u00abevitare un contenzioso con l\u2019aggiudicataria\u00bb associazione Raku, che aveva prestato il servizio in esecuzione del contratto d\u2019appalto stipulato all\u2019esito della procedura medesima sino al 28 luglio 2017, ha revocato la procedura negoziata precedentemente indetta (determinazione n. 1707 del 17 agosto 2017);<\/p>\n – quindi, premesso che \u00e8 stato avviato il progetto Bocs Art di riqualificazione di aree dismesse da affidare ad artisti per la quale sono state gi\u00e0 stanziate risorse finanziarie e in relazione al quale \u00e8 fissato un programma delle attivit\u00e0, ma che il servizio di organizzazione logistica di supporto di queste ultime \u00abrisulta ad oggi privo di assegnazione e pertanto si rende necessario provvedere al suo affidamento\u00bb, e dato atto che l\u2019associazione Raku ha fatto pervenire un preventivo di \u20ac 14.000 per lo svolgimento del servizio nel periodo settembre 2017 \u2013 febbraio 2018, valutatane la congruit\u00e0 dell\u2019offerta, si affida a quest\u2019ultima tale servizio (determinazione n. 2012 del 26 settembre 2017).<\/p>\n 17. Il Tribunale amministrativo ha ritenuto che le pretese ragioni di evitare un contenzioso con l\u2019associazione poste a base del provvedimento di revoca non costituissero \u00abvalida giustificazione\u00bb del ritiro dell\u2019intera procedura \u00absia perch\u00e9 era prevedibile che gli atti adottati avrebbero determinato il risultato opposto (la proposizione di gravame da parte dell\u2019odierna ricorrente), sia, soprattutto, perch\u00e9 il contenzioso che coinvolgeva la Raku era stato gi\u00e0 definito a livello giurisdizionale, di talch\u00e9 non \u00e8 dato sapere quale contenzioso potesse insorgere\u00bb. Il giudice di primo grado ha poi ritenuto che non sussistessero i presupposti per un affidamento diretto del servizio e derogare cos\u00ec agli obblighi di evidenza pubblica, tenuto conto della scelta precedentemente adottata; ed inoltre che anche nell\u2019ipotesi di affidamento diretto \u00abla scelta dell\u2019uno o dell\u2019altro soggetto non \u00e8 libera, ma frutto di specifiche ragioni (affidabilit\u00e0, convenienza, qualit\u00e0 e simili) che devono essere accertate e debitamente dimostrate mediante congrua motivazione\u00bb; e che nel caso di specie tali ragioni \u00abnon possono certamente risiedere nel fatto che l\u2019offerta dell\u2019impresa \u00e8 stata precedentemente scelta mediante procedura selettiva svolta da una commissione costituita in contrasto con le previsioni di legge\u00bb. In forza di tale ultimo rilievo il Tribunale amministrativo ha ritenuto che i provvedimenti impugnati fossero stati adottati in elusione della propria pronuncia di annullamento della procedura negoziata, come ulteriormente dedotto dalla Piano B.<\/p>\n 18. Nei confronti di questa pronuncia il Comune di Cosenza formula le seguenti censure:<\/p>\n – non vi \u00e8 alcun intento di eludere il giudicato, come ricavabile non solo dall\u2019impugnazione contro la pronuncia di annullamento della procedura negoziata, ma \u00absoprattutto\u00bb per l\u2019impossibilit\u00e0<\/p>\n per la Piano B di conseguire l\u2019aggiudicazione del servizio, stante il vizio di carattere meramente procedurale accertato nel precedente contenzioso e l\u2019esigenza di garantire nelle more l\u2019espletamento del servizio medesimo;<\/p>\n – ai sensi dell\u2019art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, nel testo vigente all\u2019epoca dei fatti di causa, l\u2019affidamento diretto \u00e8 consentito senza previa consultazione di pi\u00f9 operatori economici e nel caso di specie \u00e8 stato assicurato il rispetto del principio di rotazione, tenuto conto che l\u2019originaria ricorrente \u00e8 stata affidataria del medesimo servizio nell\u2019anno 2015;<\/p>\n – contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, l\u2019interesse pubblico ex art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990 \u00e8 nel caso di specie sussistente e consiste nel \u00abrispetto della norma vigente che consente alla P.A. di procedere all\u2019affidamento diretto al riparo da decisioni che possano influenzare il libero e legittimo esercizio del potere discrezionale che compente<\/p>\n all\u2019Amministrazione\u00bb.<\/p>\n 19. Cos\u00ec sintetizzati i motivi d\u2019appello sono infondati.<\/p>\n In primo luogo risulta non specificamente censurata la statuizione di accoglimento del motivo di violazione della norma sulla revoca di cui al poc\u2019anzi richiamato art. 21-quinquies della legge generale sul procedimento amministrativo. Il Tribunale amministrativo ha al riguardo evidenziato che le supposte ragioni di evitare i contenziosi con la precedente affidataria associazione Raku non erano in grado di sorreggere la decisione di ritirare una gara gi\u00e0 annullata in sede giurisdizionale, sia perch\u00e9 quest\u2019ultima non aveva assunto alcuna iniziativa in tal senso, sia perch\u00e9 come era facilmente prevedibile tale determinazione in autotutela avrebbe indotto la Piano B a promuovere il presente giudizio.<\/p>\n 20. A fronte di tale chiara statuizione il Comune di Cosenza si limita in modo apodittico e generico ad affermare che le ragioni a base della revoca risiederebbero nel rispetto di una disposizione di legge che, per contro, il giudice di primo grado ha puntualmente accertato essere stata violata nel caso di specie.<\/p>\n 21. Quanto all\u2019affermazione che il vizio della procedura negoziata accertato dal Tribunale amministrativo di Catanzaro nella prima delle due sentenze qui appellate non ha comportato alcun accertamento del diritto della ricorrente Piano B ad aggiudicarsi il servizio, \u00e8 sufficiente evidenziare che tanto meno un simile diritto \u00e8 configurabile in capo all\u2019associazione Raku, cui invece l\u2019amministrazione ha nondimeno ritenuto di affidare senza alcun confronto competitivo una parte del servizio.<\/p>\n 22. L\u2019illegittimit\u00e0 della revoca deve quindi essere confermata.<\/p>\n 23. Con riguardo ai presupposti ex art. 36 d.lgs. n. 50 del 2016 per l\u2019affidamento diretto alla controinteressata, va evidenziato che se \u00e8 vero che per contratti di valore inferiore a \u20ac 40.000 il comma 2, lett. a), di tale disposizione, nella versione risultante dalle modifiche introdotte con il decreto correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017 \u2013 applicabile agli atti successivi al primo annullamento giurisdizionale – consente l\u2019affidamento diretto senza previa consultazione, va tuttavia sottolineato che la statuizione di accoglimento della censura in questione in primo grado ha un contenuto pi\u00f9 complesso. Il Tribunale amministrativo non si \u00e8 infatti limitato ad accertare che tale prodromica attivit\u00e0 non era stata svolta, ma ha nel caso di specie valorizzato la circostanza che il Comune odierno appellante si era in precedenza determinato nel senso di affidare il contratto con procedura negoziata ai sensi della lett. b) della medesima disposizione. Sulla base di questo profilo di contraddittoriet\u00e0, e constatato che con l\u2019affidamento diretto all\u2019associazione Raku l\u2019amministrazione aveva realizzato lo stesso risultato della gara annullata, il giudice di primo grado ha in particolare desunto la volont\u00e0 del Comune di Cosenza di eludere la pronuncia di annullamento.<\/p>\n 24. Con riguardo alle censure svolte dall\u2019amministrazione nel presente appello con riguardo a tale statuizione va quindi osservato che la pretesa impossibilit\u00e0 di affidare il servizio in via diretta alla Piano B, a causa del principio di rotazione degli inviti ex art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, costituisce una inammissibile motivazione postuma del provvedimento qui impugnato. In secondo luogo, la deduzione non consente di superare la circostanza \u2013 anch\u2019essa puntualmente colta dal giudice di primo grado – che lo stesso Comune di Cosenza aveva in precedenza optato per l\u2019affidamento mediante procedura negoziata ai sensi del comma 2, lett. b), della medesima disposizione, nell\u2019ambito della quale aveva partecipato la stessa originaria ricorrente.<\/p>\n Il rilievo di contraddittoriet\u00e0 dell\u2019operato complessivo dell\u2019amministrazione, ritenuto sintomatico dell\u2019intento elusivo dell\u2019amministrazione, resiste alle critiche da quest\u2019ultima formulate nell\u2019appello in esame.<\/p>\n 25. Inoltre, sulla base di tutte queste considerazioni la dichiarata volont\u00e0 del Comune di Cosenza di applicare la disciplina del codice dei contratti pubblici si riduce ad una enunciazione smentita dagli atti di causa.<\/p>\n 26. Anche questo appello deve quindi essere respinto.<\/p>\n Le spese dei due giudizi d\u2019appello riuniti seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.<\/p>\n P.Q.M.<\/strong><\/p>\n Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, li respinge entrambi e condanna il Comune di Cosenza a rifondere alla Piano B le spese di causa, liquidate complessivamente in \u20ac 6.000,00, oltre agli accessori di legge.<\/p>\n Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall\u2019autorit\u00e0 amministrativa.<\/p>\n Cos\u00ec deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2018 con l\u2019intervento dei magistrati:<\/p>\n Francesco Caringella, Presidente<\/strong><\/p>\n Claudio Contessa, Consigliere<\/strong><\/p>\n Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore<\/strong><\/p>\n Valerio Perotti, Consigliere<\/strong><\/p>\n Federico Di Matteo, Consigliere<\/strong><\/p>\n L’ESTENSORE IL PRESIDENTE<\/strong> IL SEGRETARIO<\/strong><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" \u00a0Il Consiglio di Stato condanna il Comune bruzio\u00a0sull’affidamento della gestione\u00a0dei servizi “BoCS Art 2017”, dichiarando illegittima la gara d’appalto<\/p>\n","protected":false},"author":37,"featured_media":89674,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":"","jetpack_publicize_message":"","jetpack_publicize_feature_enabled":true,"jetpack_social_post_already_shared":false,"jetpack_social_options":{"image_generator_settings":{"template":"highway","default_image_id":0,"font":"","enabled":false},"version":2}},"categories":[42],"tags":[],"class_list":["post-89673","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-cosenza"],"acf":[],"jetpack_publicize_connections":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/89673","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/users\/37"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=89673"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/89673\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/media\/89674"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=89673"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=89673"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/quicosenza.it\/news\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=89673"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}
\n N. 00846\/2018REG.PROV.COLL.<\/strong><\/p>\n<\/p>\n
\nComune di Cosenza, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall\u2019avvocato Agostino Rosselli, con domicilio eletto presso lo studio dell\u2019avvocato Tonino Presta, in Roma, via della Giuliana 32;<\/p>\n
\nComune di Cosenza, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall\u2019avvocato Agostino Rosselli, con domicilio eletto presso lo studio dell\u2019avvocato Tonino Presta, in Roma, via della Giuliana 32;<\/p>\n
\nnei confronti di<\/p>\n
\n Fabio Franconiero Francesco Caringella<\/strong><\/p>\n